批评的名称直接表现出的不是中性的呈现客观事实，而是具有对行政相对人谴责和否定性评价的价值判断。

[36]参见张春生主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社1999年版，第20-21页。[39]这个观点值得《行政复议法》修改决策者们重视。

第三方在场的情景并非限于司法权领域，行政权领域也并不少见。相较于行政说而言，司法说可能比较接近于行政复议性质，但是，在法院司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，完全用司法说来改造行政复议制度可能也不是美政良策。所谓待遇保障，即从事行政复议公务员物质待遇应当高于同级别其他一般公务员。因此，正如有学者所言：我们应该抛弃对替代性纠纷解决的迷信，认真审视现有的各种纠纷的解决途径，分析机制多样而功能一元的原因，并寻求破除这种旋转门式的纠纷解决机制的办法，以实现人民的接近正义、获得正义和享受正义的基本诉求。既然行政复议作为行政机关内部监督不需要司法化，[8]那么，权利救济自然也就不作为行政复议的首要目的。

尽管行政复议决定是行政决定，但行政复议机关原则上不能依职权调查取证，用于支持一方的请求，而应当是基于双方提交的证据作出事实认定。《行政复议法》的规定过于简单，操作性不强，使复议工作在实践中面临许多具体问题无法得到解决。不仅如此，即使在法律领域，很多情况下属于组织内部管理活动中，也常常会使用同样称之为通报批评的措施对内部人员予以惩戒。

但是，这里需要注意到的是，《企业信息公示暂行条例》将公示企业信息的地方称为企业信用信息公示系统，这就意味着企业是否被列入其中，以及列入的内容本身对相关企业的名誉和社会评价有所影响。这种不会发生实际权利义务变动的法律效果的警告行为，严格而言属于行政指导的事实行为。因此，如因违反《企业信息公示暂行条例》第8条规定的企业信息的备案和公示义务，在被列异和列严后经企业信用信息公示系统向社会公示，即被列入了失信名单之后，相应的企业极有可能遭遇来之各种文件规定的意想不到的打击。其原因多种多样，如小微企业经营者不了解制度变化的事情。

[3]如果在此避开概念用语本身的复杂多义现象，那么可以将行政处罚的功能置于秩序—制裁的制度框架结构之内分析，即将行政处罚定位为是对违反第一层次义务的当事人所科处的第二层次的义务。或者同样从具有名誉罚法律效果的角度定位。

这是一个后续的法解释课题。公表所指的是行政机关在行为人局部履行义务或者不服从行政指导的场合，可以对相关事实进行公开通告。就法规范的形式规定而言，社会性制裁本身的确并非法律效果，但当法定的公布违法事实行为必然引发社会性制裁时，法规范本身利用社会既存的制裁性结果来达成法规范的目的，只是省略了直接的制裁设置。如《江苏省社会保险基金监督条例》第37条规定，……参保单位、参保人员、社会保险服务机构、就业服务机构发生骗取社会保险基金支出和社会保险待遇、拒不履行社会保险费缴费义务或者恶意拖欠社会保险费等违法违规行为的，……情节严重的，向社会公布违法违规单位和个人的基本信息以及违法违规事实。

在微观上，也可以使受到通报批评的具体的社会主体，通过适用行政诉讼等法律制度，就其遭受侵害的名誉等权益寻求法律救济途径。[4]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第 2 版），法律出版社 2009 年版，第 221 页。（三）制裁的法律效果的要件特征 观察直接设定了名称为通报批评的行政处罚的7部法律，可以看到这些法律都没有直接规定该项处罚行为的构成要件，也没有法律效果方面的具体内容，因此，当通报批评被规定入新法，成为行政处罚的一般种类时，意味着通报批评与警告一样，被归入名誉罚（申戒罚、声誉罚）[8]的范围之内，与罚款等财产罚、能力罚（资格罚）和人身罚（自由罚）一同构成行政处罚一般种类体系。（3）目前学界提出较多的法律救济方式是修复或设置所谓遗忘权，但在行政处罚领域相关的研究成果并不成熟，其至今也欠缺制度上和技术上的有效方法。

当然，从广义的范围理解，两者都可以纳入广义的被公布对象非法事实之内。前注 [4]，应松年主编书，第 228 页。

2.公布违法事实的范围 从实定法的现状看，这里所要公布的所称违法事实，大致有以下几种： 第一，公布的只是违法行为人的主体信息，即姓名等能够特定化主体的信息。林彦：《信用惩戒制度对行政法治秩序的结构性影响》，载《交大法学》2020 年第 4 期，第 91 页。

这些规定所设定的秩序，对于当事人而言基本属于程序性义务（除了《中华人民共和国传染病防治法》隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的规定），进一步而言，其属于程序性义务中的信息报告义务。具体而言，应个案性地讨论具体的通报批评行为是否可以适用新法第63条第5项规定的其他较重的行政处罚，从而检讨是否应该适用听证程序。[9]《行政许可法》第 2 条对行政许可的定义为：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。但是，实际上因此而要承受的制裁并不限于此范围之内，因列入违法失信名单，即通报批评的行政处罚还会导致进一步的法定制裁的发生。如果从构成要件的特征判断，那么，为维护《企业信息公示暂行条例》第8条设立的备案和公示义务秩序而设置的列入公示于社会的各种名单的通报批评行政处罚，就呈现出了秩序—制裁的行政处罚基本框架。正如本文的第二部分第三点内容所指出的那样，《行政处罚法》中的警告定位不明，在今后的实施中，或者依然从形式上称为警告的角度认识所属行为，停留在指导性的事实行为，游离于作为法律行为的行政处罚行为范围之外。

针对行政机关作出的修复或遗忘权方面的法律措施，只能从政府特定的政府数据库中将相应相对人的有关信息抹除或者移除，即只是在该特定数据库中无法检索到相关信息而已，但根本无法消除已经存在于社会各处的相关记录，而这些记录则无法避免被非常容易地检索到，这意味着目前根本无法消除广泛的社会影响。而后者，则需要研究其与同样属于通报批评行政处罚之间的边界。

这样的定位显然不够妥当，轻视了通报批评因对社会的公布而对当事人的人格和名誉形成的影响程度，要远重于对法人的资格限制方面的制裁（如第4项规定），与行政拘留对人身自由限制的后果相近。[28] （四）制裁的结构问题 在秩序—制裁框架之内概括上述内容，就可以看到，为了法定的企业信息提交和公示义务的履行切实能够得到保障，即信息备案的程序性秩序能得到维护，相应的法规范设置了多层制裁制度。

黄海华：《行政处罚的重新定义与分类配置》，载《华东政法大学学报》2020 年第 4 期，第 33-37 页。因此，从现行《行政处罚法》的角度而言，通报批评应该是归入第8条第7项法律、行政法规规定的其他行政处罚之中，成为单行法特别规定的个别性行政处罚种类，从而无法如吊销许可证等行政行为那样，成为行政处罚的一般种类。

而通报批评作出时，行政主体即使在意思表示中对通报的范围方面可以有所限制，例如金融秩序领域中，（形式上、狭义的）通报批评与公开谴责尽管存在着业界内外的区别，但对名誉的影响完全不会因此受到业界内外边界的拘束，后果自然而然会扩展到整个社会。尽管如上述第一层面一样，企业也是被列入特定名单而已，形式上似乎还是属于事实行为，但是，由于名单被定名为严重违法企业名单，且在此后由部门规章《严重违法失信企业名单管理暂行办法》改称为严重违法失信企业名单，那么，被列入具有这样法定名称的名单后，相应企业就被概括性地法定地定性为严重违法失信企业，即由于法定名单的存在，导致法制度概括性地预设了名誉减损和社会评价降低的法律效果，这无疑具有法律上的制裁性质。这在一定程度上反映出，通报批评被制定为行政处罚的一般种类后，便与上述分散规定在各个单行法规中的通报批评有了质的区别，需要承担起对基本秩序的保障作用。[19]参见前注 [18]，沈岿文，第 27 页。

（4）正因为通报批评的行政处罚具有这些严重影响权益的后果，所以，为了防止出现无法获得实质性救济的损害结果，在作出相应处罚之时，应严格适用新法规定的各种事前程序，如听证、申辩等程序。如《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第41条规定，被公布的内容除了违法事实之外，应被公布的还有处理结果。

因此，只要秩序—制裁框架中的制裁不是拘泥于法条的文字表现形式，而是着眼于法律效果的实质状况，那么，在不采用通报批评文字表现形式的其他行政行为中，也同样存在名誉罚。二、形式上的通报批评 （一）行政处罚的基本法律结构 在修订《行政处罚法》的整个过程中，对于如何界定行政处罚的定义，始终是一大讨论话题。

其中的第一层面企业被列入列异名单，属于将客观事实对社会公布。[21]从外形上看，公表是以提供信息的方式，向国民或地方居民公布一定事项，但由于所公布的事实可能有损被公布当事人的名誉和信用，因而具有制裁的作用。

作为财产罚的罚款和没收发生的法律效果是减损行政相对人的财产权或财产性利益，作为能力罚或资格罚的责令停产停业以及吊销或暂扣许可证即限制或消灭了行政相对人的行为能力（资格），作为人身罚的行政拘留当然是直接导致对行政相对人人身自由的限制。（4）自然人资格和行为能力责任。第三，大多针对的义务主体只是单位。马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第 4期，第 7-9页。

这四项中的后三项措施并非《企业信息公示暂行条例》自身设定，而是强调转适用其他法律和行政法规的规定，是否在此条款中直接设定都不具有创设法规范的意义。另外，《中华人民共和国科学技术进步法》设置的两个义务主体之一是推荐的单位。

四、通报批评的实际法律效果：以企业年度报告公示制度为例的检视 新法将通报批评设定为行政处罚的一个一般类型，而非行政处罚的具体形式。这同时也就意味着，在新法施行之后，在法律解释的方向上，可以说通报批评应涵摄各种形式的名誉罚行政处罚行为。

2021年修订的《行政处罚法》直接将通报批评规定入行政处罚的种类中，这意味着其摆脱名称等形式的限制，成为了行政处罚的一般种类。如《保险公司股权管理办法》第 82 条的规定中，针对保险公司股东或者相关当事人违反该办法规定的，设置给中国保监会可采取的措施就有通报批评并责令改正以及公开谴责。